רשות המסים פרסמה לאחרונה הנחיות מעודכנות הנוגעות להיבטי המס החלים על השקעות המבוצעות באמצעות הסכם SAFE (Simple Agreement for Future Equity) מאמר זה מתייחס לשאלה כיצד יש לסווג את העסקאות מסוג זה מבחינה מיסויית, מהן ההשלכות עבור המשקיעים והחברות, ומהם התנאים שנדרשים להתקיים כדי שהשקעה באמצעות SAFE תיחשב כהשקעה הונית ולא כהלוואה או כהכנסה מריבית. לאור העובדה שאחד המניעים המרכזיים להמצאת הפורמט של הסכם ה-SAFE היה המניע המיסויי והרצון להימנע ממיסוי ריבית כדאי לדבר על משמעויות המיסוי של ההסכם והקווים המנחים בהם יש לעמוד כדי להינות מהמיסוי הרצוי.

עסקאות SAFE הפכו לכלי פופולרי במיוחד בקרב חברות סטארט אפ הזקוקות לגיוס הון מהיר, פשוט וגמיש. בניגוד להלוואה מסורתית או להקצאת מניות מיידית, השקעה באמצעות SAFE מאפשרת לחברה לקבל הון ממשקיעים מבלי לקבוע את שווי החברה בעת ביצוע ההשקעה (על ידי קביעת הנחה מוגדרת מראש ו/או הגדרת שווי חברה רעיוני מקסימלי (CAP Valuation) שיכול להיקבע לפי שווי מוערך נוכחי או שווי צפוי עתידי כפונקציה של משא ומתן. במסגרת הסכם ה-SAFE, המשקיע מעביר סכום כספי לחברה, ובתמורה הוא מקבל זכות עתידית להמיר את השקעתו למניות, בדרך כלל באירועים כגון: גיוס הון באמצעות מניות, בהנפקה ציבורית, או במכירת החברה.  מאחר ואין מדובר במניות מיידיות, אין למשקיע זכויות הצבעה או זכויות בעלות עד למועד המרת ההשקעה.

המאפיין המרכזי של SAFE הוא שמדובר בהשקעה שאינה נחשבת כחוב מבחינת החברה, ולכן אינה נושאת ריבית, אינה כוללת לוח סילוקין ואינה מחייבת החזר כספי ישיר. עם זאת, במקרים מסוימים, כגון פירוק החברה או מכירת השליטה בה, המשקיע עשוי להיות זכאי להחזר הקרן שהשקיע, אך ללא תוספות ריבית או תשואה נוספת.

רשות המסים קובעת כי השקעה באמצעות SAFE תיחשב כהשקעה הונית ולא כהכנסה מריבית או כמכשיר חוב, וזאת בהתקיים הקריטריונים הבאים:

(1) על החברה המקבלת את ההשקעה חייבת להיות חברה פרטית הרשומה בישראל;

(2) החברה פועלת בתחום ההייטק;

(3) מרבית הוצאות החברה, החל ממועד הקמתה ועד למועד החתימה או שלוש שנים טרם החתימה על הסכם SAFE, צריכות להיות מסווגות כהוצאות פעילות מחקר ופיתוח או ייצור או שיווק מוצרים שפותחו במסגרת פעילות מחקר ופיתוח;

(4) פעילות המו"פ ממשיכה גם במועד סגירת ההסכם;

(5) מקורו של עיקר שווים של הנכסים בהם מחזיקה החברה, במישרין או בעקיפין, אינו בזכויות במקרקעין, באיגוד מקרקעין, זכות שימוש במקרקעין או בכל נכס המחובר למקרקעין בישראל, זכות לניצול משאבי טבע בישראל וזכות לפירות ממקרקעין הנמצאים בישראל;

(6) סכום ההשקעה המבוצעת בהסכם SAFE עבור משקיע בודד, במישרין או בעקיפין, אינו יכול לעלות על 20 מיליון דולר;

(7) החברה לא ביצעה גיוס הון שקבע שווי לפחות שלושה חודשים טרם הסגירה של הסכם ה-SAFE;

(8) החברה חייבת לתת את הסכמה לכל העברה של זכות מכוח ה-SAFE על ידי המשקיע (למעט אם מדובר בנעבר מותר);

(9) ההסכם לא נקרא הסכם הלוואה או חוב;

(10) הקצאת המניות למשקיע תוכל להתבצע רק באירועים מסוימים שהוגדרו מראש בהסכם, ובראשם גיוס הון, הנפקה בבורסה, או עסקת מכירת שליטה בחברה (אקזיט) או מרבית נכסיה;

(11) למשקיע אין זכות חוזית להחזר כספי של השקעתו מצד החברה, אלא אם החזר זה מבוצע במסגרת אירועים מוגדרים כמו מכירת החברה או פירוקה כאשר במקרה של פירוק, מעמדו של המשקיע במסגרת ה-SAFE יהיה נחות ביחס לנושים, אך עדיף על פני בעלי המניות הרגילים (כלומר יהיה במעמד של מניות בכורה);

(12) ככל שהוחזרו למשקיע כספים במקרים שלעיל זה יהיה בגובה הקרן בלבד;

(13) גובה ההנחה במועד הקצאת המניות לא ישתנה לפי הזמן שחלף ממועד ההשקעה, אך ניתן לקבוע עד שלוש מדרגות הנחה המבוססות על זמן או אבני דרך. ההנחה המרבית תינתן לכל היותר תוך שלוש שנים ממועד החתימה.

(14) ההמרה תהיה לפי שווי מוסכם מראש במקרה בו מועד הקצאת המניות, נקבע במועד נקוב מראש בהסכם.

(15) במסגרת העסקה לא מוטלים שעבודים או עיקולים על נכסי החברה או ערבויות, לרבות של חברות בנות או תאגידים קשורים, לטובת המשקיע.

(16) החברה לא תדרוש לצורכי מס הוצאות מימון או כל הוצאה אחרת הקשורה בהסכם בין אם כהוצאות מימון, היוון עלויות מימון, שערוך התחייבות או בכל דרך אחרת.

יש לשים לב כי לפי הנחיית רשות המיסים גיוס הון העולה על %40 מהון מניות החברה בדילול מלא (לפני הגיוס ולפני הקצאת מניות) או מעבר ל-10 פעמים מהסכום המצטבר של הסכמי ה-SAFE הפתוחים של החברה, מחייב הקצאה - כלומר המרה של ה-SAFE. המשמעות היא שבמקרים אלו, ה-SAFE אינו יכול להמשיך להתקיים כמסמך השקעה פתוח, אלא יש להמיר אותו למניות החברה בהתאם לתנאי ההמרה שנקבעו בהסכם (למעט מועד ההמרה). זהו מנגנון שמטרתו להבטיח כי ה-SAFE לא יישאר במעמד של השקעה בלתי מוגדרת לפרקי זמן ארוכים, וכי ברגע שהחברה מבצעת גיוס משמעותי, ההשקעה של מחזיקי ה-SAFE תומר למניות.

הנחיות רשות המסים קובעות כי ככל שהמשקיע מקבל מניות במסגרת מימוש ה-SAFE,  עליו להמתין פרק זמן מינימלי לפני מכירתן, כדי שהעסקה תיחשב כהונית. באופן כללי, נקבע כי תקופת ההחזקה של המניות לפני מימושן חייבת להיות לפחות 12 חודשים ממועד החתימה על הסכם SAFE או 9 חודשים ממועד הקצאת המניות, לפי המוקדם מביניהם. עם זאת, קיימים שני חריגים משמעותיים שבהם גם אם המשקיע מוכר את מניותיו בתוך פרק זמן קצר יותר, עדיין ייחשב הדבר כהכנסה הונית, אחד, אם המניות נמכרות כחלק מעסקה שבה נמכרות מרבית מניות החברה לצד ג' (כלומר – אקזיט), אזי גם אם לא חלפו 9 או 12 חודשים מהמועד הרלוונטי, רשות המסים לא תראה בכך אינדיקציה להכנסה פירותית, אלא תמשיך לראות בכך השקעה הונית. המקרה השני הוא כאשר החברה נכנסת להליכי חדלות פירעון, פירוק או מינוי כונס נכסים, אז, המשקיע רשאי לממש את מניותיו ולקבל את חלקו בהתאם לסדר הנשייה הקבוע בהסכם. למרות שמימוש כזה עשוי להתרחש בתוך זמן קצר יחסית ממועד הקצאת המניות, רשות המסים לא תראה בכך הכנסה פירותית, אלא תשמור על הסיווג ההוני של ההשקעה.

בנוסף, ההנחיות קובעות כי כאשר המשקיע מקבל מניות במסגרת SAFE, המחיר אותו יקבל בעת מכירת המניות חייב להיות זהה למחיר שיקבלו בעלי המניות האחרים בעסקה (למעט ההנחה שהייתה מובנית במועד ההקצאה). כך, רשות המסים מוודאת שהמשקיע אינו מקבל הטבות נוספות שיכולות להצביע על כך שמדובר בתשואה מובטחת הדומה להכנסה מריבית.

המשמעות המעשית של החריגים היא שהמשקיע אינו מחויב להחזיק את המניות למשך פרק הזמן המינימלי שנקבע בהנחיות אם מכירתן מתבצעת כחלק מאירוע מהותי כמו אקזיט או פירוק. בכך, רשות המסים מונעת מצבים שבהם משקיעים שהשקיעו באמצעות SAFE יימצאו בבעיה מיסויית רק משום שהתממשו אירועים בלתי צפויים שהובילו למימוש מוקדם של ההשקעה.

כאשר SAFE עומד בכללי ההשקעה ההונית, לא ייווצר אירוע מס במועד ההשקעה או מועד ההקצאה של המניות והמרת ה-SAFE, והקצאת המניות לא תחייב ניכוי מס במקור. אירוע המס יהיה במועד מכירת המניות, אז, התמורה תיחשב כהכנסה הונית החייבת במס רווח הון, כך שהמשקיע לא ישלם מס על הכנסה מריבית או שהחברה תהיה בסיכון של אירוע מס בגין מחילת ריבית.

השפעת הסיווג על החברה – אם SAFE מסווג כהשקעה הונית, החברה אינה מחויבת לנכות מס במקור או להכיר בהוצאות מימון בגינו. עם זאת, אם ההשקעה תיחשב כהלוואה או כהכנסה מריבית, היא עשויה להשפיע על דוחות החברה מבחינת מיסים ויכולה להוביל לשינוי חבות המס.

עם זאת, ככל שבמועד ההקצאה או המכירה לא יתקיימו כל התנאים הנדרשים, העסקה עלולה להיחשב כחוב, ובמקרה כזה תיבחן האפשרות לראות את התקבולים כהכנסה מריבית או כהכנסה מסחרית אחרת, בהתאם לנסיבות הספציפיות של המשקיע והחברה.

הנחיות אלו של רשות המסים תקפות לכל עסקאות SAFE שנחתמו החל מה-1 בינואר 2025 ועד ה-31 בדצמבר 2026, או עד לפרסום הנחיות חדשות בנושא. בנוסף, ניתן יהיה להסתמך על עמדת הרשות גם לגבי השקעות SAFE שבוצעו מאז מאי 2023.